31 de outubro, de 2019 | 17:00

Os sofísticos argumentos da prisão em 2º grau

Bady Curi Neto *

“A hermenêutica jurídica ensina que quando a lei é clara não se interpreta”

Platão, filósofo grego, professor de Aristóteles, dizia que os sofistas não se preocupam em obter a solução certa, mas deseja conseguir com que as pessoas estejam de acordo com ele. Seu aluno, Aristóteles, definiu a sofística como “a sabedoria aparente, mas não real”.

Parece que a discussão a favor da prisão com o julgamento do segundo grau está eivada de argumentação de sabedoria aparente, mas distante da realidade constitucional.

A CF/88, art. 5º, LVII, dispõe; “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Trânsito em julgado é a decisão que não comporta mais recursos.

O sofismo consiste na mitigação da presunção da inocência ao argumento que não há afronta à norma Constitucional citada, pois o trânsito em julgado da matéria fática se dá em segundo grau.

Não há dúvidas que as instâncias superiores não examinam provas, mas o Constituinte ao redigir o inciso LVII, do art. 5º da CF., não fez referência ao trânsito em julgado da matéria fática ou material, mas somente ao trânsito em julgado (a culpa é selada na inexistência recursal).

A interpretação distinta da norma Constitucional clara, evidente e autoaplicável é permitir ao judiciário alterar o texto Constitucional, em afronta a separação de poderes. A hermenêutica jurídica ensina que quando a lei é clara não se interpreta.

Outra falácia é que se a prisão não se der em segundo grau importará na soltura de estupradores, homicidas, ladrões e etc.

Ora, o lapso temporal entre o crime cometido e o julgamento em segunda instância, os acusados podem delinquir? Cessa as condutas delitivas com o julgamento de 2º grau? Para estes indivíduos, que colocam em risco a sociedade, existe a modalidade da prisão preventiva. Isto pode ocorrer na fase embrionária da persecução criminal.

A argumentação cai por terra com os dados do Ministério da Justiça (80% dos presos voltam a cometer crime quando soltos na progressão da pena para o regime aberto). Pergunta-se: Diante do alto índice de reincidência pode o poder judiciário acabar com a progressão de regime ou mitigar letra b, inciso XLVII, do artigo 5º da CF-88 - “Não haverá penas de caráter perpétuo” - evitando que réus voltem a delinquir? A resposta é negativa.

Sofista também, a argumentação da tutela judicial efetiva que exige o início da execução provisória da pena como marco interruptivo da prescrição penal.

Deve o Estado Juiz ao reconhecer sua ineficiência de cumprir o princípio constitucional da Duração Razoável do Processo mitigar a Presunção da Inocência? A lógica seria o Estado procurar mecanismos de superar sua morosidade processual e não modificar texto constitucional, claro, através de interpretação.
Por último, o argumento de dar uma resposta (satisfação) do Poder Judiciário à sociedade, ao clamor social, foge à razoabilidade.

O julgador não deve preocupar em satisfazer o clamor social. Tenho dito que o Juiz se curva à Constituição e ao direito posto e não à pressão popular. Não custa relembrar o julgamento mais famoso da história, ocorrido há 2000 anos. Pilatos rendeu-se à pressão popular, lavou suas mãos, disse estar inocente do sangue do justo, soltou Barrabás e, crucificaram Jesus Cristo.

* Advogado fundador do Escritório Bady Curi Advocacia Empresarial, ex-juiz do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais (TRE-MG)