“Teoria da Ficção” aplicada no entendimento jurídico é explicada por Francisco de Assis e Silva

Em tempos de quebras de paradigmas, ficções jurídicas têm protagonismo em decisões

Para alguns, o chamado ativismo judicial é uma importante ferramenta no que diz respeito às garantias da Constituição. No entanto, na avaliação de outros, o termo, considerado um fenômeno jurídico, coloca em risco o Estado Democrático de Direito. Isso porque, avaliam, ao julgar determinadas matérias o Supremo Tribunal Federal (STF) estaria ultrapassando os limites de sua atuação.

No entanto, aponta o advogado e especialista em ficções jurídicas, Francisco de Assis e Silva, em qualquer um dos casos, independe de qualquer juízo de valor, o grande agente das decisões tomadas no Direito é a chamada “Teoria da Ficção” que, no fim das contas, pode ser interpretada como um artifício do pensamento para resolver problemas práticos.

“Quando não encontra uma saída, o cérebro ‘dá um jeito’. Ou seja, cria ficções para resolver o problema”, explica o advogado Francisco de Assis e Silva.

Francisco de Assis e Silva e a Teoria da Ficção



Uma decisão do STF que chegou a ser enquadrada por alguns de “Teoria da Ficção” foi quando a Corte decidiu pela equiparação da “homofobia” e da “transfobia” ao crime de racismo.

À época, a deputada Chris Tonietto (PSL-RJ) criticou a postura do STF e afirmou ainda “ao punir como crime de racismo uma ficção jurídica, que sequer possui tipificação penal, abre o STF um precedente para todo tipo de arbitrariedade”.

Contudo, na avaliação de Francisco de Assis, a própria teoria, que foi criada pelo filósofo alemão Hans Vaihinger, “nesta forma de pensar (que é intuitiva), é o efeito que produz a causa”.

Por isso, “as ficções jurídicas nascem, no Direito, como processos do sistema para atender aquilo que o direito ainda não foi capaz de criar, ou mesmo que a natureza dos fatos não trouxe para o Direito de uma forma concreta”. Tal argumento explica bastante do julgamento do STF.

Para deixar claro do que se trata a teoria dentro do Direito, o advogado exemplifica: “para falar a ideia de haver um filho que não seja filho, mas que esteja na posse do Estado de Filho, o Direito criou a ficção chamada de Filho Adotivo, ou seja, o Direito ficcionou, como se fosse filho. Há milhares de casos onde o Direito fez o mesmo. Há quem diga que o próprio Direito é uma ficção em si mesmo”, conclui.

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